والجواب: أن هذه المسألة تتعلق بما هو معروف عند أهل العلم بالشرط الجزائي، وغالبًا ما يكون هذا الشرط مثارًا للجدل، خاصة عندما يدعي المشروط عليهم أن هذا الشرط من باب أكل أموال الناس بالباطل؛ مما يجعل بعض مشترطيه يترددون في تطبيقه، أو يتساءلون عن مدى شرعيته؛ خشية الوقوع في الإثم.

والشرط الجزائي يقع تحت مسألةٍ أَعَمَّ، هي: ما إذا كان طابع الشروط العقدية التقييد أو الإطلاق.

وقد تباينت آراء الفقهاء حول هذه المسألة، ففي المذهب الحنفي: أن أي شرط لا يقتضيه العقد، وفيه منفعة للبائع أو المشتري، وليس بملائم للعقد، ولا مما جرى به التعامل بين الناس يعد شرطًا فاسدًا، ومن ذلك: ما لو باع دارًا على أن يسكنها البائع شهرًا، ثم يسلمها إليه، أو باع أرضًا على أن يزرعها سنة، أو اشترى ثوبًا على أن يخيطه البائع قميصًا، والعلة في فساد هذه الشروط: أنها تتضمن زيادة منفعة مشروطة في البيع، لا يقابلها عوض، وكل زيادة من هذا النوع تعد ربًا([1]).

والشروط المعتبرة من مقتضيات العقد هي التي يوجبها العقد، ولو لم تذكر فيه، وهي كما وردت في مجلة الأحكام ستة شروط:

1- حبس البائع البيع حتى يقبض الثمن.

2- امتلاك المبيع للمشتري، وتسليم الثمن للبائع.

3- امتلاك المشتري المبيع.

4- طرح زنة الإناء من مجموع زنته وزنة المبيع إذا كانت من

المائعات.

5- قطف الثمر من الشجر؛ لكونه على المشتري في بيع الثمر.

6- حط شيء من ثمن المبيع([2]).

ويستثنى من مقتضيات العقد ثلاثة أنواع من الشروط:

النوع الأول: الشرط الذي يسوغه الشارع، وهو: البيع بخيار الشرط، وخيار العقد، وخيار التعيين، وخيار الغبن والتغرير، وخيار كشف الحال، وخيار الاستحقاق، وشرط تأجيل الثمن إلى أجل معلوم، وشرط براءة ذمة البائع من دعوى العيب، وشرط أن يتصف البيع بوصف مرغوب فيه، وشرط أن يستأصل المشتري الشجرة، وشرط رد المبيع للبائع إن ظهر المبيع معيبا.

النوع الثاني: الشرط المتعارف عليه كما لو باع القفل على أن يُسمرهُ في الباب، أو نحو ذلك مما يتعارف عليه الناس، والعلة في جوازه: أنه ليس سببًا للنزاع والخصام بين العاقدين.

النوع الثالث: البيع بشرط يؤبد العقد، كما لو باع بشرط أن يرهن المشتري عند البائع شيئًا معلومًا، أو أن يكفل له بالثمن كفيلًا([3]).

وفي مذهب الإمام مالك: لا يجوز بيع شيء بشرط العربان (أو العربون)؛ لأنه غرر، ومن أكل أموال الناس بالباطل، وروي عن الإمام مالك أنه قال: “من اشترى شيئًا، وأعطى عربانًا على أنه إن رضيه أخذه، وإن سخطه رده، وأخذ عربانه، فلا بأس به”([4]).

وفي مذهب الإمام الشافعي: أنه إذا اشترط في البيع شرطًا يُنظر، فإن كان هذا الشرط مما يقتضيه البيع، كالتسليم، والرد بالعيب، وما أشبه ذلك، صح العقد؛ لأن هذا الشرط بيان لما يقتضيه العقد، فلم يبطله، وكذلك إن شرط ما لا يقتضيه العقد، ولكن فيه مصلحةً، كالخيار، والأجل، والرهن، والضمان، لم يبطل العقد؛ لورود الشرع بذلك، ولكن الحاجة تدعو إليه.

أما إن شرط ما سوى ذلك من الشروط المنافية لمقتضى العقد، كما لو باع دارًا بشرط أن يسكنها مدة، أو ثوبًا بشرط أن يخيطه له، بطل البيع؛ استدلالًا بما روي عن النبي -ﷺ- أنه “نهى عن بيع وشرط”([5]).

وفي مذهب الإمام أحمد: يصح البيع إذا كان فيه شرط واحد، ويبطل إذا كان فيه شرطان؛ استدلالًا بما روي عن النبي -ﷺ- أنه قال: (لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع ولا ربح، ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك)([6]).

وقد سئل الإمام أحمد أن قومًا يكرهون الشروط في البيع، فنفض يده، فقال: “الشرط الواحد لا بأس به في البيع، إنما نهى رسول الله -ﷺ-عن شرطين في البيع”.

ومن ذلك: من اشترى ثوبًا، واشترط على البائع خياطته وقصارته، أو اشترى طعامًا، واشترط طحنه وحمله، أما إن اشترط أحد هذه الأشياء فالبيع جائز.

والشروط في المذهب تنقسم إلى أربعة أقسام:

القسم الأول: ما هو من مقتضى العقد، كاشتراط التسليم والتقابض في الحال، وخيار المجلس، وهذا وجوده كعدمه، لا يفيد حكمًا، ولا يؤثر في العقد.

القسم الثاني: ما يتعلق به مصلحة العاقدين، كالأجل، والخيار، والرهن، والشهادة، أو اشتراط صفة مقصودة في المبيع، فهذا شرط جائز يجب الوفاء به.

القسم الثالث: ما ليس من مقتضى العقد، ولا من مصلحته، ولا ينافي مقتضاه، وهذا على نوعين:

النوع الأول: اشتراط منفعة البائع في المبيع، فهذا جائز.

والنوع الثاني: اشتراط عقد في عقد، كما لو باعه شيئًا بشرط أن يبيعه شيئًا آخر، أو يؤجره، أو يزوجه، فهذا شرط فاسد.

القسم الرابع: اشتراط ما ينافي مقتضى البيع، وهو على نوعين:

النوع الأول: اشتراط ما بني على التغليب، كما لو اشترط البائع على المشتري أن يتصدق بالمبيع، وفي هذا روايتان، إحداهما: يصح، والثانية: الشرط فاسد؛ لكونه شرطًا ينافي مقتضى العقد.

والنوع الثاني: أن يشترط ألا يبيع، ولا يهب، أو يشترط أن يقف المبيع، أو متى نفق، وإلا رده.

فهذه الشروط ونحوها فاسدة، ولكن هل يفسد بها البيع؟.

في ذلك روايتان الأولى عن الإمام أحمد: الأولى: أن البيع صحيح، والثانية أن البيع فاسد([7]).

فهذه خلاصة عن اجتهادات المذاهب في مسألة حرية الشروط في العقد أشرنا إليها ببعض التفصيل؛ لأهمية هذه المسألة في العصر الحاضر.

ومن هذا يتبين أن جمهور الفقهاء في مذاهب الأئمة: أبي حنيفة، ومالك، والشافعي، قد ضيقوا حرية الشروط في العقود؛ بحجة التوازن بين العاقدين، وقد أدى هذا التضييق إلى كثير من الصعوبات في مواجهة المشكلات، والقضايا المستجدة.

ولهذا ظهرت آراء تعالج هذه القضايا رغم مخالفتها لما يسمى “مقتضى العقد”، ومن ذلك: تجويز المتأخرين من أصحاب المذهب الحنفي للشرط الذي يجري فيه العرف بين الناس، وتجويز الإمام مالك للشرط المنافي لمقتضى العقد إذا تنازل عنه شارطه.

وعلى هذا فإن الشرط الجزائي يعد في المذاهب الثلاثة غير جائز، ما لم يكن مشمولًا بالاستثناء من مقتضى العقد، كما هو الحال في تجويز المذهب الحنفي الشرط الذي يجري به العرف.

أما المذهب الحنبلي فالأصل فيه إطلاق الشروط في العقود، ووجوب الوفاء بما يشترطه العاقد على نفسه، ما لم يكن ذلك ممنوعًا بحكم الشرع، وهذا الاجتهاد أوسع الاجتهادات الفقهية في هذه المسألة، بل أهمها؛ لما فيه من التوسعة على العاقدين أن يشترطوا ما يرونه محققًا لمصلحتهم وفق إرادتهم الحرة، ودون التدخل في هذه الإرادة أو تقييدها إلا بما ورد الشرع بتقييده، وقد سبق هذا الاجتهاد النظريات القانونية المعاصرة بمئات السنين.

وقد استدل فقهاء المذهب على هذا الاجتهاد بعدة دلائل:

منها: أن الحديث المروي عن رسول الله -ﷺ-أنه “نهى عن بيع وشرط” غير صحيح، وقد أنكره الإمام أحمد([8]).

ومنها: قول رسول الله: (أحق الشروط أن توفوا به: ما استحللتم به الفروج)([9]).

ومنها: قضاء عمر بن الخطاب -رضي الله عنه- في الرجل الذي تزوج امرأة، وشرط لها السكنى في دارها، ثم أراد نقلها، فرفضت، فقال عمر: “لها شرطها”، فلما قال الرجل: إذن يطلقنا، رد عليه عمر-رضي الله عنه-بأن “مقاطع الحقوق عند الشروط، ولك ما شرطت”([10]).

ومنها: جواز العربون؛ استدلالًا بما فعله عامل عمر بن الخطاب -رضي الله عنه- على مكة، حين اشترى لعمر دار السجن بمكة من صفوان بن أمية، وشرط له إن لم يرضها عمر فلصفوان مبلغ من المال، وقد أقر عمر هذا الشرط([11]).

قلت: والأدلة من الكتاب والسنة تؤيد هذا الاجتهاد، فقد أمر الله بالوفاء بالعقود في أكثر من موضع في كتابه العزيز، فقال -تعالى-: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ} [المائدة: 1]، وقال -تعالى-: {وَأَوْفُواْ بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْؤُولا} [الإسراء: 34]، وقال-تعالى-: {وَأَوْفُواْ بِعَهْدِ اللّهِ إِذَا عَاهَدتُّمْ وَلَا تَنقُضُواْ الأَيْمَانَ بَعْدَ تَوْكِيدِهَا وَقَدْ جَعَلْتُمُ اللّهَ عَلَيْكُمْ كَفِيلًا إِنَّ اللّهَ يَعْلَمُ مَا تَفْعَلُون} [النحل: 91]، والأمر هنا عام، فكما يشمل حق الله يشمل حقوق عباده إذا تعاقدوا أو تعاهدوا في أمر أباحه لهم، والأمر يقتضي التكليف، والتكليف يوجِب على المكلف أداء ما كلف به، فإن لم يفعل فقد ارتكب إثمًا يستحق الجزاء عليه، ولهذا قال الله -تعالى-في الناكثين بالعهود: {وَمِنْهُم مَّنْ عَاهَدَ اللّهَ لَئِنْ آتَانَا مِن فَضْلِهِ لَنَصَّدَّقَنَّ وَلَنَكُونَنَّ مِنَ الصَّالِحِين * فَلَمَّا آتَاهُم مِّن فَضْلِهِ بَخِلُواْ بِهِ وَتَوَلَّواْ وَّهُم مُّعْرِضُون * فَأَعْقَبَهُمْ نِفَاقًا فِي قُلُوبِهِمْ إِلَى يَوْمِ يَلْقَوْنَهُ بِمَا أَخْلَفُواْ اللّهَ مَا وَعَدُوهُ وَبِمَا كَانُواْ يَكْذِبُون * أَلَمْ يَعْلَمُواْ أَنَّ اللّهَ يَعْلَمُ سِرَّهُمْ وَنَجْوَاهُمْ وَأَنَّ اللّهَ عَلَّامُ الْغُيُوب} [التوبة: 75-78].

أما السنة: فقد ورد عن رسول الله -ﷺ-أنه قال: (المسلمون على شروطهم، إلا شرطًا حرم حلالًا، أو أحل حرامًا)([12]).

وقد اقتضى هذا أن العاقد ملزم بما عقده على نفسه، ما لم يكن قد أحل ما حرمه الله، أو حرم ما أحله الله، وفي هذا يقول الإمام ابن تيمية: “فإن المشترط ليس له أن يبيح ما حرمه الله، ولا يحرم ما أباحه الله، فإن شرطه يكون حينئذ إبطالًا لحكم الله، وكذلك ليس له أن يوجب بالشرط ما لم يكن واجبًا بدونه، فمقصود الشروط وجوب ما لم يكن واجبا ولا حراما.

وعدم الإيجاب ليس نفيًا للإيجاب حتى يكون المشترط مناقضًا للشرع، وكل شرط صحيح فلا بد أن يفيد وجوب ما لم يكن واجبًا، ويباح -أيضًا- لكل منهما ما لم يكن مباحًا، ويحرم على كل منهما ما لم يكن حرامًا”([13]).

وينبني على ما سبق أن الشرط الذي شرطه صاحب البناء على المقاول، ورضي به المقاول، يعد واجب الأداء؛ إذ إن أصحاب البناء غالبًا ما يحددون لتعمير دورهم مدة معينة يراعون فيها أحوالهم وظروفهم، ولكي يلزموا أصحاب المقاولات بالتقيد بالمدد المعينة في عقودهم يشترطون عليهم جزاءً نقديًّا إذا تأخروا في تنفيذها، وفي هذا عدل؛ لأن مَنْ قَبِلَ بما شُرِطَ عليه وجب عليه الوفاء به، فإن لم يفعل فسوف يسوء التعامل بين الناس، وتفسد علاقاتهم، ويحل بينهم النزاع، وهذا مما تأباه مقاصد الشريعة.

وخلاصة المسألة: أن مسألة الشرط الجزائي تقع تحت مسألة أعم، هي مدى حرية الشروط العقدية، ومبنى الاجتهاد لدى جمهور فقهاء المذهب الحنفي، والمالكي، والشافعي هو تقييد هذه الشروط؛ استدلالًا بما روي أن رسول الله -ﷺ- (نهى عن بيع وشرط)، إضافة إلى ما يوجبه مقتضى العقد من التوازن بين العاقدين.

وعلى هذا فإن الشرط الجزائي غير جائز ما لم يكن مشمولًا بالاستثناء من مقتضى العقد، كما هو الحال في المذهب الحنفي الذي يجيز هذا الشرط إذا كان مما يجري به العرف.

أما مبنى الاجتهاد في المذهب الحنبلي فإن الأصل فيه إطلاق الشروط في العقود، ووجوب الوفاء بما يشترطه العاقد على نفسه، ما لم يكن ذلك ممنوعًا بحكم الشرع، وهذا الاجتهاد هو أوسع الاجتهادات الفقهية، بل أهمها؛ لما فيه من التوسعة على العاقدين أن يشترطوا ما يرونه محققًا لمصلحتهم وفق إرادتهم الحرة، ودون التدخل في هذه الإرادة أو تقييدها إلا بما ورد الشرع بتقييده.

والأدلة من الكتاب والسنة تؤيد هذا الاجتهاد، وعلى هذا فإن الشرط الجزائي الذي شرطه صاحب البناء، ورضي به المقاول، يعد واجب الأداء؛ لأن من قبِل بما شُرِط عليه وجب الوفاء به، فإن لم يفعل فسوف يفسد التعامل بين الناس، وتسوء علاقاتهم، ويحل بينهم النزاع، وهذا مما تأباه مقاصد الشريعة.

والله أعلم.

 

([1]) بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع للكاساني، ج5 ص169-172، وانظر: فتح القدير لابن الهمام على الهداية للمرغيناني، ج6 ص451-452، وحاشية رد المحتار لابن عابدين، ج5 ص84-86.

([2]) درر الحكام شرح مجلة الأحكام لعلي حيدر، ج1 ص135-136.

([3]) درر الحكام شرح مجلة الأحكام، لعلي حيدر، ج1 ص136-139.

([4]) شرح منح الجليل لعليش، ج5 ص46-47، وانظر: مواهب الجليل للحطاب، والتاج والإكليل للمواق، ج4 ص368-370، وأوجز المسالك إلى موطأ مالك للكاندهلوي، ج11 ص45، والشرح الصغير للدردير بهامش بلغة السالك، ج2 ص34.

([5]) المجموع شرح المهذب للنووي، ج9 ص235، 363-367، وانظر: نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج للرملي، ج3 ص450، 476-477، والمهذب للشيرازي، ج1 ص268، وحاشية الجمل على شرح المنهج، ج3 ص74-80.

وحديث (نهى عن بيع وشرط) ضعيف. انظر: سلسلة الأحاديث الضعيفة والموضوعة، وأثرها السيئ في الأمة للألباني، ج1 ص499، وقال الألباني: “لا أصل له”.

([6]) أخرجه أبو داود في كتاب البيوع، باب في الرجل يبيع ما ليس عنده، برقم (3504)، وأخرجه النسائي في كتاب البيوع، باب بيع ما ليس عند البائع، وأخرجه الترمذي في كتاب البيوع، باب كراهية بيع ما ليس عندك، برقم (1234)، سنن الترمذي ج3 ص535-536، وقال حسن صحيح.

([7]) انظر في هذا: المغني والشرح الكبير، ج4 ص285-287، والإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف للمرداوي، ج4 ص340-359، وكشاف القناع عن متن الإقناع للبهوتي، ج3 ص194-195، وشرح منتهى الإرادات للبهوتي، ج2 ص163، والمبدع في شرح المقنع لابن مفلح، ج4 ص51-55، ومطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى للرحيباني، ج3 ص66-74.

([8]) المغني والشرح الكبير لابن قدامة، ج4 ص285.

([9]) متفق عليه، أخرجه البخاري في كتاب الشروط، باب الشروط في المهر عند عقدة النكاح، برقم (1311)، ومسلم في كتاب النكاح برقم (63)، والترمذي في كتاب النكاح، باب ما جاء في الشرط عند عقدة النكاح برقم (1127)، سنن الترمذي ج3 ص434.

([10]) السنن الكبرى للبيهقي، كتاب الصداق، باب الشروط في النكاح ج7 ص249.

([11]) السنن الكبرى للبيهقي، ج6 ص34.

([12]) أخرجه ابن ماجة في كتاب الأحكام، باب في الصلح، حديث رقم (2353)، وأخرجه الترمذي في كتاب الأحكام، باب ما جاء في الرقبى برقم (1352)، سنن الترمذي ج3 ص 634-635، وقال حسن صحيح.

([13]) مجموع فتاوى ابن تيمية لشيخ الإسلام ابن تيمية، ج3 ص333.